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在此情况下,如何既认清并承认我国法治基础性积累不足的现实,又满足法治超越性发展的要求,也是我国法治话语体系创新的着眼点所在。
这里所强调的是两个必须,而不是一个必须。这同样有赖于立法机关党组配合党的组织部门,严格依法办事。
二是党怎样领导立法,通过什么方式领导立法。我认为,在立法工作中同样如此。立法不仅仅是一个票决民主过程,一项法案有51%的赞成票,49%的反对票尽管可以通过,但是其实施肯定会受到很大的阻力,因此立法过程要做好协调不同意见的工作,善于通过民主程序,协商程序形成共识,充分发挥协商民主的作用。党的主张、政策和法律相比,虽然在本质上、政治方向上是一致的,但是,党的决策与法律相比,在内容和形式上仍然有不同之处。在立法过程中当然要坚持政治导向,与改革的要求相适应,但另一方面又需要考虑法律逻辑,即法律自身的内在逻辑,如各个法律之间的内在一致性,在不同法律之间、不同法条之间不能出现矛盾。
没有坚强的思想保证,思想一盘散沙,不可能制订良法,尤其是在思想比较混乱、局面比较复杂的情况下,做到思想统一尤为重要。两道程序,各有各的用途,都不应是空置的,必须同样发挥作用。前述刑诉法新司解中的行为模式(需要发回重审)与法律效果(可以不开庭审理)之间存在的是充分条件,其逻辑特性为前件必有后件,无前件未必无后件,因此是不能对其进行反面解释而将可以不开庭审理的案件限定于需要发回重审这一类的。
而关注当事人的需求,赋予当事人的程序选择权是程序人文主义的核心内容。因此,为了规避法定程序本身的缺陷,必须正视和承认诉讼程序的例外。早在2003年9月,上海第二中院就在立案庭成立专门审理简易二审民商事案件的速裁合议庭,并相继制定了《关于快速审理部分民(商)事案件的实施意见(试行)》和《二审速裁合议庭办案细则》,就速裁案件的收案范围、处理原则和操作规程等作了规定。进一步推动刑事案件繁简分流,优化司法资源配置,是当前司法实践的迫切需要,也是更好满足人民群众对司法正义期盼的必然要求。
有疑问的是,刑诉法新司解关于不开庭审理的规定只有第三百一十八条:对上诉、抗诉案件,第二审人民法院经审查,认为原判事实不清、证据不足,或者具有刑事诉讼法第二百二十七条规定的违反法定诉讼程序情形,需要发回重新审判的,可以不开庭审理。在刑事二审收案中,上诉11.3万件,占95.59%。
法院审理案件、裁判纠纷,实质上是向当事人输送正义,而这种正义应该是及时的和看得见的。而从更高站位上看,就要考量二审速裁对于当事人的利益保护有什么好处,这就涉及到输送及时正义的问题了。然而,目前尚未看到关于二审速裁的机制基础的具体阐述,也即二审速裁的推行还缺少具有说服力的理论支持,从而也就使得实践上产生诸多疑虑。可见,二审速裁虽然与一审速裁一样都是通过简略审理程序、缩短审判期限、简化文书制作等方式来实现快速裁判的一种诉讼机制,但将二审速裁的法律基础也定位于简易程序则是不够贴切的,应该为其另寻更为合适的法律基础。
二审速裁作为司法机制,是指人民法院通过简化诉讼程序、缩短审判期限、简写诉讼文书等方式,对案情简单明了、能够快速审理的上诉案件进行速审快判。可见将不开庭审理程序作为二审速裁的法律基础,更具有机制适用的合法性和案件适用的周延性。因为不论是民诉法、刑诉法还是行诉法,都是将简易程序规定为一审中的一种程序,而且民诉法和刑诉法还将其适用法院限定于基层法院。因而除了刑事速裁因关乎人身自由、刑事辩护等重要实体和程序权利而须事先取得全国人大常委会授权外,民事、行政案件速裁包括其二审速裁只是一般改革而非重大改革,由司法实践去探索并积累立法素材,与十八届四中决定关于改革与立法相衔接的要求并无冲突。
反面解释的适用前提是法律规范中的行为模式与法律效果存在必要条件或充要条件,而在充分条件的情况下是不能进行反对解释的。基此观点,简易程序显然也可以是二审速裁的法律基础。
2、当事人提出的上诉请求明显不能成立的。质言之,此类案件的二审速裁须具备选择和许可两个条件。
改革有重要改革与一般改革之别,前者须由立法引领,后者则是可以由实践去探索的。这一系列的数据表明,不论是一审还是二审,也不论是民事、行政还是刑事案件,法院的收案量都存在居高不下而且持续上升的态势。法谚有云:迟来的正义是非正义,这虽然过于绝对、尚欠辩证,但对及时正义的强调则是可取的。这种说法对于一审速裁应该说是合适的,而二审速裁是否也是以简易程序为其法律基础呢?有论者认为:一审中的简单民事案件,在二审中仍然属于简单的民事案件,故这些案件在二审程序中可以适用简易程序。对此可否以反面解释(推导)而认为只有需要发回重申的案件才可以不开庭审理呢?答案应该是否定性的又如,1987年《四川省人口与计划生育条例》颁布在前,而全国性的2001年《计划生育技术服务管理条例》和《中华人民共和国人口与计划生育法》颁布在后。
法律体系构建的中国模式一方面因其试验性而体现出渐进的一面,另一方面又因其政府主导性而具有明显的人为控制色彩,这种试验-控制模式使得当代中国法律体系的构建方式呈现出与西方发达国家法律体系形成过程明显相异的特色。[38]一些学者认为,正是中国这种地方分权的威权体制的治理机制,推动了中国经济的发展。
)按照这种定义,中国特色社会主义法律体系显然是以立法为中心的,因此,我们也主要通过考察我国的立法状况来展示我国法律体系的形成过程。以下笔者尝试对中国法律体系的建构模式本身进行探究,以期展示出中国法律体系的构造轨迹,进而在实践上为立法提供指导,为评估当代中国法律体系构建的进程和效果以及为完善满足经济、政治、社会和文化发展需要的中国特色社会主义法律体系提供理论支持,为反思当代中国既有的法律体系构建模式、分析既有模式所存在的问题和陷入的误区、构造符合中国实际的法律体系理论奠定基础。
[32] 相比中央立法,地方立法的先行先试更容易实现由点到面、逐渐深入的诱致性制度变迁,这与中央的审慎立法政策是一致的。例如,1989年《中华人民共和国集会游行示威法》颁布在后,1986年《北京市关于游行示威的若干暂行规定》和1988年《广东省集会游行示威规定》颁布在前。
然而,中央的这种控制是一种选择性控制,它会根据不同的情况进行合法性追认,这样我们就容易理解,为什么有些地方的制度创新得到了鼓励,而有些却没有,这也就是改革一直走走停停的原因。试验区既包括得到中央授权的经济特区和各种试验区,也包括得到中央政府默许和鼓励的各个地方政府。通常来说,民主法治国家是以立法为核心的,即提前对政策可能带来的影响进行协商审议。因此,从改革开放起,我们的改革策略逐渐趋于务实、稳妥,这才有了摸着石头过河的中国经验。
【注释】 [1]此处关于法律体系的概念,我们采用官方的定义,不再做评价,因为本文的目的就是考察按照官方定义的法律体系是如何形成的。[32]参见孙立平等:《改革以来中国社会结构的变迁》,《中国社会科学》1994年第2期。
第三阶段是将吸纳并经重新整合后的方案进行辐射式推广,并且在扩散过程中一直密切关注其施行的实际效果,进而反复地吸纳和整合在推广过程中取得的经验,以便对原有方案进行不断修正和调整。[42]因此,有学者干脆认为我国的宪法本身就是一部改革宪法,它为认可和推动改革而制定,又因改革而屡屡修改。
例如,近年许多地方政府竞相向中央提出了申请设立综合配套改革试验区。[8]黄文艺:《信息不充分条件下的立法策略——从信息约束角度对全国人大常委会立法政策的解读》[J].中国法学,2009(3). [9]《邓小平文选(1975-1982)》[M].人民出版社,1983年版.第137页。
[2]这种评论无疑有一定的道理,因为不论是从时间上看,还是从结果上看,在这么短的时间内形成如此庞大的法律体系,很难是社会自然进化的结果。在经过一段时间的试行之后,立法机关会根据反馈的经验信息对这些试验性法规进行调整,或者将其上升为正式法律,或者予以废止。[6]既然是新的事业,就没有定型化的模式可供我们直接使用,只能进行试验,边干边学,通过实践来积累经验。在追赶现代化的压力之下,社会各界搁置了意识形态之争,在通过法律变革社会的策略上达成了共识。
深圳的重要经验就是敢闯。这些试点立法工作为我国1986年12月2日通过的《中华人民共和国破产法(试行)》提供了实际经验。
前者主张通过设计完美的法律体系一步到位实现法治蓝图,而后者则更强调通过不断的试验来逐步完善法律体系,当然这种区分是相对的。即使在一些国家管控相对薄弱的领域所出现的由社会力量推动的制度变革,往往也需要国家进行合法性追认,否则就难以得到承认和推广。
[26]《习近平谈自贸区建设:大胆闯、大胆试》,http://news.sina.com.cn/c/p/2014-03-05/200329632189.shtml#albumpage=1,2014-03-06。[30]参见钟明霞:《深圳特区公司立法的回顾与展望》,《广东社会科学》2000年第5期。
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